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原标题：私募基金投资失利 银行代销不规范引发诉讼 来源：中国经营报

本报记者 杨井鑫 北京报道

9月1日，湖南省衡阳市雁峰区人民法院公布了一则民事判决书，涉及一家股份行和客户冯某的委托理财纠纷。

据《中国经营报》记者了解，由于银行代销的私募产品在销售中被诉存在承诺保本的问题，冯某以银行欺诈向法院提出了诉讼，要求判定合同无效返还全部的投资款。虽然法院判定银行在产品销售中未遵循适当性将产品推荐给符合风险评估标准的客户，但是同样也不认同银行存在欺诈。

事实上，在银行理财产品包括代销产品打破刚性兑付后，风险承担原则上是“买者自负、卖者有责”，这也对银行在产品代销过程中的规范提出了更高要求，否则就会有承担损失赔偿的风险。

四年理财到期未能兑付

2017年3月23日，冯某受被告银行理财销售经理罗某邀请，前往银行办公地点。罗某向冯某推荐了一款专项资产管理计划。

冯某称，罗某对该产品承诺年利率为8.3%，封闭期为四年。冯某投资前向罗某再三确认“是否保本保息？”罗某回应“当然，它有个兜底协议。”

在罗某的推荐下，冯某同意认购该基金400万元份额，加上认购费用为1%，合计为404万元。随后，罗某通过摄像头对购买该基金进行了双录，并登录冯某个人网银后替代其进行了一系列购买产品的操作。冯某表述称，认购完成前，罗某未向冯某提示阅读任何文本资料；认购完成后，亦未向冯某提供任何书面资料。在成功购买该款产品的过程中，冯某均未接触电脑和鼠标。

2021年3月23日，该款产品4年封闭期到期，冯某向罗某要求赎回到期产品，而罗某表示该产品现在不能兑付，只能提供延期分期兑付方案，冯某对此明确表示不同意。

直至2021年3月底，冯某要求银行说明该产品不能兑付的原因以及产品的真实性质，银行向冯某提供了该专项资产管理计划产品的合同（认购风险揭示书附在该合同封页内）以及该专项资产管理计划的投资说明书的空白文本，其上未有冯某的任何书面确认文字或者签名。

对于风险评估情况，冯某于2017年认购银行发行的保本保息理财时进行过风险评估，评估等级为进取型。然而，在2017年3月23日认购涉案产品所进行的风险评估被调高为激进型。除了购买该款基金产品之外，冯某此后购买的理财均为保本保息型。

更重要的是，法院查明罗某于2019年取得基金从业资格证，而销售该款产品时罗某并未有基金销售从业资格。

由于与银行多次协商无果，冯某将银行诉至法院。冯某以银行欺诈要求撤销与银行之间的金融理财合同，并要求银行返还投资本金404万元及每年8.3%的利息。

银行则回应称，该行与冯某之间并非金融委托理财合同关系，而是代销基金产品的法律关系。银行代销的涉案基金产品符合法律的规定，代销过程中也不存在欺诈行为。另外，在涉案的基金产品到期后，该专项资产管理计划的资产管理方也第一时间与冯某进行电话和视频沟通，将后续退出兑付的方案告知了冯某，并且将兑付方式中的第一期兑付金额80万元如期支付至冯某账户上。

银行强调，冯某认购基金的损失尚不明确，资产管理方及投资合伙企业依法存续，目前尚没有清算，就该合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断，在冯某损失尚未确定的情况下，要求银行承担返还责任显然也缺乏依据。

营销存隐患

在银行与冯某的纠纷中，法院认为争议的焦点集中在双方的关系、销售是否合规及银行是否存在欺诈三个方面。一审法院认为，冯某基于委托银行理财的需要，在银行工作人员的推荐下购买了理财产品，冯某与银行之间形成的是金融委托理财合同关系，双方案由也为金融委托理财合同纠纷。

对于销售合规的问题，法院认为，银行在销售产品时应该遵循适当性义务。所谓适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介销售高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当产品销售给适当金融消费者的义务。而审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应当从适当性推介和风险揭示两方面考量。其中，适当性推介具体指金融机构应当在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。

法院认为，冯某虽然多次在银行购买理财产品，其风险评估也多为激进型，但其实际交易习惯基本上是PR1、PR2等风险不高的理财产品，且在2017年3月9日时冯某的风险评估只为进取型。当2017年3月23日银行工作人员电话联系冯某拟推介涉案私募基金时，银行在特定对象选定上就存在不适当的行为。同时，在推介过程中，银行一直没有向冯某提供书面材料供其阅读和了解产品，也没有证据证明银行工作人员罗某已提示冯某阅读线上材料，双方仅凭罗某的口头介绍。而罗某是如何口头介绍，是否让冯某充分了解了涉案产品，是否充分揭示了产品的风险内容，现双方各执一词，对此银行负有举证责任而其不能举证证明。另外，银行工作人员罗某在销售涉案理财产品时也尚未取得基金从业资格证书。故银行在向冯某推介销售涉案理财产品时未尽到适当性义务。

但是，法院认为，冯某作为金融理财产品的投资者，是具有完全民事行为能力的主体，对自身事务负有相应的注意义务。特别是冯某多次在银行购买理财产品，对理财产品的风险及认购流程应当具有一定的认知能力。虽然银行在本案中未尽到适当性义务，但上述行为并未构成欺诈。

由于冯某向法院起诉的主张为银行销售理财产品中存在欺诈，并要求基于此解除金融委托合同返款投资本金和相应利息，一审法院对此驳回了冯某的请求。

“在银行资管新规要求打破刚性兑付之后，银行在产品销售中合规性的重要性也逐渐突显出来，成为产品不能兑付后承担损失的一个关键因素。一旦银行销售存在违规行为被认定对造成损失起到作用，银行难免会因此分担损失赔偿。”一家股份制银行负责人认为，银行代销产品仅仅是赚取代销费用，不应该对产品风险进行“买单”。

责任编辑：刘万里 SF014